חוזר מס הכנסה 3/2018 – מיזוג משולש הפכי
אדם המעוניין לרכוש את מלוא הזכויות בחברה תושבת ישראל (להלן: "הרוכש" או "החברה הרוכשת") (חוזר זה מתייחס ברובו לגוף הרכוש כחברה. כבר עתה יצוין, כי הגוף הרוכש יכול להיות גם יחיד), מאדם המחזיק בה (להלן: "בעל המניות המוכר" או "בעלי המניות המוכרים"), יכול לעשות זאת על דרך של רכישת מניות החברה (Share Purchase) (לרבות בדרך של הקצאה), או לחילופין, בדרך של מיזוג בין חברות (Merger). חוק החברות תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") מסדיר כללים שונים למתווה של רכישת מניות ולמתווה של מיזוג.
כך למשל, ברכישת מלא המניות של חברה ציבורית במתווה של רכישה, קיימות מספר מגבלות לעסקה. חוק החברות קובע, בין כלל המגבלות לעסקה, כי אדם לא ירכוש מניות של חברה ציבורית, כך שלאחר הרכישה יוותרו בידיו למעלה מ- 90% בה, אלא על דרך של הצעת רכש מלאה (חוק החברות קובע, כי אם בעל שליטה רוצה להשתלט על חברה, עליו לרכוש את החברה בכללותה מיתר בעלי המניות ובכך להפוך אותה לפרטית. לשם כך, עליו לפנות בהצעת רכש מלאה בהתאם לסעיף 336 לחוק החברות ולהיענות בשיעור של 95% ממניות החברה). ביצוע הצעת רכש מלאה מעלה מספר קשיים ובשל כך קיים סיכוי לכישלון הצעת הרכש וכפועל יוצא לרכישת מלא המניות.
הפתרון לבעייתיות אשר נוצרה הינו רכישת מניות באמצעות עסקה הנקראת מיזוג משולש הפכי (כפי שיוסבר בהרחבה בחוזר זה). לעומת הצעת הרכש כאמור, ביצוע העסקה במתווה של מיזוג בהתאם להוראות חוק החברות, מקל על הצדדים להוציא את העסקה לפועל {בהקשר זה יצוין כי במסגרת ה"פ 786/07 מלם מערכות בע"מ נגד נפתלי שני (דברי כבוד השופטת אגמון/גונן), נאמר, כי בביצוע מיזוג הפכי, בנסיבות עובדות פסק הדין, אין סתירה להוראות חוק החברות (בהקשר זה יודגש, כי אין התייחסות בפסק הדין לניתוח מיסוי כלשהו, לפי גורם כלשהו, בעסקה הנדונה)}. יוער, כי גם כאשר מדובר בחברה פרטית יתכן ורכישת המניות תעשה באמצעות מיזוג משולש הפכי.
מיזוג על פי הוראות חוק החברות
מיזוג על פי הוראות חוק החברות הינו העברה של כלל הנכסים והחיובים, לרבות חיובים מותנים, עתידיים, ידועים ובעלי ידועים, של חברת יעד (ראה סעיף 1 לחוק החברות – "חברה, אחת או יותר, האמורה להתמזג עם חברה קולטת באופן אשר יביא לחיסולה של החברה") לחברה הקולטת (ראה בסעיף 1 לחוק החברות – חברה שכל נכסיה והתחייבויותיה של חברת היעד עובדים עליה במיזוג"), אשר כתוצאה ממנה מתחסלת חברת היעד, בהתאם לסעיף 323 לחוק.
בהתאם להוראות חוק החברות, מיזוג יכול להתבצע בדרך של הסכם (ראה הוראות הפרק הראשון לחלק השמיני בחוק החברות) או על פי צו מבית המשפט (ראה הוראות סימן ד' בפרק השלישי לחלק התשיעי בחוק החברות). להבדיל מהצעת רכש מלאה, מיזוג בדרך של הסכם, דורש רוב רגיל (מעל 50%) מן המשתתפים באספת בעלי המניות, ומיזוג על פי צו מבית המשפט, דורש רוב של 75% מן המשתתפים באספת בעלי המניות.
על פי הוראות חוק החברות, בהליך של מיזוג, אין מגבלה לגבי התמורה בין הצדדים למיזוג. הסכם המיזוג יכול לקובע כי בעל המניות חברת היעד יקבלו מזומן או מניות בחברה הקולטת.
מיזוג משולש רגיל או הפכי על פי הוראות חוק החברות
כפי שנאמר לעיל, ביצוע רכישה של מניות באמצעות עסקת מיזוג הינה דרך נוספת לביצוע עסקת רכישה רגילה. בביצוע רכישה באמצעות מיזוג משולש ("רגיל" או "הפכי"), החברה הרוכשת אינה מהווה צד פורמאלי למיזוג, אלא מבצעת אותו באמצעות חברת בת בבעלותה המלאה, המוקמת, ברוב המקרים, במיוחד לצורך כך (להלן: "החברה החדשה"), המתמזגת עם החברה הנרכשת (להלן: "החברה הנרכשת").
במיזוג משולש רגיל (Triangular merger), החברה הרוכשת (החברה אשר רוצה להשתלט על החברה הנרכשת) מקימה חברת בת חדשה בשיעור של 100% ומיד לאחר מכן, מתבצע מיזוג בין החברה החדשה לבין החברה הנרכשת, כך שבסופו של המיזוג, החברה הנרכשת נעלמת והחברה החדשה הממוזגת (המוחזקת 100% על ידי החברה הרוכשת) נותרת בידי החברה הרוכשת .
להבדיל ממיזוג משולש רגיל, כפי שתואר לעיל, במיזוג משולש הפכי (Triangular merger reverse), נוצר מצב לפיו החברה החדשה, אשר הוקמה על ידי החברה הרוכשת בשיעור של 100% לצורך המיזוג, היא זאת אשר תתמזג עם ולתוך החברה הנרכשת ומיד לאחר מכן תחוסל.
כפי שפורט לעיל, ההבדל בין שני סוגי המיזוגים כאמור, נעוץ בשאלה: מהו גורלה של החברה הנרכשת כישות משפטית נפרדת ועצמאית. במיזוג משולש רגיל, החברה הנרכשת מתמזגת עם ולתוך החברה החדשה (חברת הבת של הרוכשת), דהיינו, החברה החדשה שורדת והחברה הנרכשת מתחסלת. במיזוג משולש הפכי, החברה החדשה מתמזגת עם ולתוך החברה הנרכשת, דהיינו, החברה הנרכשת היא החברה הקולטת (השורדת) והחברה החדשה מתחסלת.
יוער, כי בשני המיזוגים כאמור בעלי מניות המוכרים, עשויים לקבל מזומן ובכך לא יהיו מעורבים עוד בגוף הממוזג או עשויים לקבל מניות בחברה הרוכשת אגב המיזוג.
מיזוג על פי הוראות פקודת מס הכנסה
פקודת מס הכנסה, התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") מאפשרת, במסגרת חלק ה2, בהתקיימות תנאים מסוימים, לבצע עסקאות מיזוג ללא חיוב במיסים (יובהר, כי בכל מקום בו לא מתחייבת מכירה במס על שבח מחמת האמור בסעיף 103ב(א) לפקודה, תתחייב המכירה במס רכישה בשיעור של 0.5% משוויה) על פי אחת משתי החלופות להלן (ראה הגדרת מיזוג בסעיף 103 לפקודת מס הכנסה):
התנאים להקלה במס במיזוג, על פי הוראות הפקודה, נקבעו בסעיפים 103 ו- 103ג ושם, בין יתר התנאים למיזוג נדרש, כי "החברות מבקשות להתמזג לתכלית עסקית וכלכלית כאשר המטרה העיקרית של המיזוג הינה לאפשר ניהול ותפעול מאוחד של פעילותן".
בתאם לכך, ככל, מיזוג משולש רגיל אינו מיזוג העומד בהוראות ובתנאים של חלק ה2 לפקודה.
לגבי המיזוג המשולש הרגיל, אי העמידה בהוראות חלק ה2 לפקודה, נעוצה בכך, בין היתר, החברה הנרכשת מעבירה את כל פעילותה לחברה חדשה – קולטת ללא פעילות, בתמורה למזומן ו/או מניות לבעלי המניות המוכרים והיא מתחסלת מיד לאחר מכן, הפעולה זהה לרכישת פעילות בידי החברה החדשה ופירוק לאחר מכן של החברה הנרכשת, ואין המדובר במיזוג כלשהו לצרכי מס.
מטרת חוזר זה, הינה לקבוע את סיווג העסקה במיזוג משולש הפכי לצורכי מס בידי כל הצדדים לעסקה (הרוכש, החברה החדשה, החברה הנרכשת ובעלי המניות המוכרים), לרבות עמידה בהוראות חלק ה2 לפקודה.
לחץ כאן לחוזר מס הכנסה 3/2018